Der Zweck ist derselbe: die Sicherung von Autonomie und Selbstbestimmung und dadurch der verfassungsrechtlich garantierten Menschenwürde. Ausschlaggebend für die rechtliche Beurteilung ist das Gefährdungspotenzial.[1] Meine Unterscheidung wird sich daher auf die Fragen konzentrieren, auf welche Art und Weise Private und öffentliche Stellen die Persönlichkeit verletzen können, wodurch sich diese Verletzungen unterscheiden, welche Rechtsgüter sich hierbei jeweils gegenüberstehen und welche Verantwortung sich aus diesen Konstellationen ergibt.


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1. Struktur und Schutzrichtung

Ähnliche Regelungsstrukturen und gemeinsame Ziele

[1] Der verfassungsrechtliche und der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz weisen eine ähnliche Regelungsstruktur auf, wie an den folgenden Punkten erkennbar wird.

  • In beiden Bereichen haben sich historisch gewachsene Schutzgüter ausgebildet, die Ausdruck der fortlaufenden Anpassung an spezifische Verletzungskonstellationen sind.
  • Beide basieren auf einer gemeinsamen Werteordnung[2] und verfolgen "gemeinsame Ziele".[3]
  • Beide sind Ausdruck oder auch Konkretisierung der Garantie der Menschenwürde,[4] sind als (Ordnungs-) Prinzipien nicht abschliessend bestimmt[5] und deshalb entwicklungsoffen. Geschützt ist jeweils der Mensch als Person (Schutz des Da-Seins; Existenzsicherung) sowie der Mensch als die Person, die er ist/sein möchte (Schutz des So-Seins; Entfaltungsmöglichkeit).[6]
  • Aufgrund ihrer gemeinsamen Wurzeln in der verfassungsrechtlich garantierten Menschenwürde, sowie aufgrund der Kerngehaltsgarantie in Art. 36 Abs. 4 BV und der ausdrücklichen Wirksamkeitsklauseln in Art. 35 BV müssen beide Rechtskomplexe so ausgestaltet sein, dass sie in der Lage sind, das forum internum, den "Kernbereich privater Lebensgestaltung", wirksam zu schützen.[7]

[2] Eine naheliegende Erklärung für diese parallel aber nicht identisch verlaufende Rechtsentwicklung liegt in der unterschiedlichen Entstehung und Schutzrichtung: das zivilrechtliche Persönlichkeitsrecht richtet sich gegen Verletzungen durch natürliche und juristische Personen des Zivilrechts, der verfassungsrechtliche Schutz indes gegen Verletzungen durch staatliche Behörden sowie durch Personen, die i.S.v. Art. 35 Abs. 2 BV staatliche Aufgaben wahrnehmen (siehe nachfolgend Rz. 14 ff.). Es erscheint daher folgerichtig, dass diese unterschiedlichen Voraussetzungen ebenso unterschiedliche Macht-, Interessens- und Rechtskonstellationen mit sich brachten und bringen. Entsprechend realisieren sich auch unterschiedliche Bedrohungen, auf welche das Recht eine differenzierte, passende Antwort geben muss. So haben sich im Verlauf der Zeit zwei ähnliche aber eigenständige Normkomplexe entwickelt, die je eine eigene Ausprägung eines verfassungsrechtlich abgesicherten Persönlichkeitsschutzes verkörpern.

Ausprägung im Zivilrecht

[3] Im Zivilrecht findet der Kern des Persönlichkeitsrechts primär Ausdruck in der gleichwertigen Rechtsfähigkeit, die jedermann zusteht. Nach der ursprünglichen Konzeption des Gesetzgebers bedeutet dies, dass "die überlieferten Unterschiede der Personen grundsätzlich abgelehnt und die beibehaltenen Verschiedenheiten als Ausnahmen dargestellt werden".[8] Der ursprüngliche Gedanke lag demnach in einer Konkretisierung eines Gleichheitsschutzes bei der staatlichen Beurteilung von zivilrechtlichen Fragen.

[4] Hinzu treten die im Verlauf der Zeit von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Schutzgüter, die gemeinhin als Persönlichkeitsgüter bezeichnet werden. Es handelt sich im Einzelnen um den Schutz der körperlichen Integrität, der körperlichen Bewegungsfreiheit, der sexuellen Integrität, der emotionalen Persönlichkeit (Schutz vor physischem Schmerz und körperlicher Entstellung, der ehelichen und familiären Beziehungen, des Pietätsgefühl, der Identität), der inneren und äusseren Ehre, der wirtschaftlichen Persönlichkeit sowie der informationellen Privatheit.[9] Die "Klammer", die alle Persönlichkeitsgüter zusammenhält, ist stets die "Personennähe".[10] Wie in Rz. 10 gezeigt wird, kann diese auch als "Distanz" zum Schutzgut der Menschenwürde aufgefasst werden.

[5] Der vorrangige Bezugswert dieser Güter ist die in Rz. 3 erwähnte grundsätzliche Gleichwertigkeit der Rechtssubjekte im Rahmen des Zivilrechts, insbesondere in den erwähnten Lebensbereichen. Das mit der Anknüpfung an einen Grundwert des Rechtsstaats einhergehende hohe rechtliche Gewicht[11] verpflichtet die staatlichen Behörden dazu, zur Wahrnehmung ihrer grundrechtlichen Schutzpflicht dort Massnahmen zu ergreifen, wo diese Gleichwertigkeit in den tatsächlichen Verhältnissen gefährdet ist oder nicht vorliegt.[12] Dies kann sowohl in den tatsächlichen Beziehungen zwischen den Parteien als auch in den von diesen geschlossenen Rechtsgeschäften begründet sein.[13] Hinter dem Konzept der Rechtspersönlichkeit stehen mithin die privatrechtliche Anerkennung und die privatrechtliche Sicherung der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Rechtssubjekte - und damit eng verknüpft die Menschenwürde als bedeutendster Grundwert der Schweizerischen Bundesverfassung,[14] deren verfassungsrechtlicher Wert auf diese Weise im Zivilrecht wirksam wird.[15]

Ausprägung im Verfassungsrecht

[6] Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz[16] umfasst derweil das "Recht auf persönliche Freiheit" in Art. 10 Abs. 2 BV, welche "grundlegende Aspekte der menschlichen Existenz" sichert. Die allgemeine Schutzbestimmung wirkt subsidiär zu den konkreten grundrechtlichen Bestimmungen des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes - Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV), Verbot der Folter (Art. 10 Abs. 3 BV), Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV) - sowie den persönlichkeitsrelevanten Teilgehalten der übrigen Grundrechte.[17] Bezugswert ist hier direkt der Schutz der Menschenwürde sowie der für dessen Verwirklichung unabdingbaren Freiraum gegenüber den staatlichen Institutionen sowie gegenüber Dritten.

Zwischenstand

[7] Zusammenfassend liegt der Schluss nahe, dass hier zwei eng verwandte Rechtskomplexe vorliegen, die auf eine gemeinsame Wurzel zurückblicken und sich aufgrund der unterschiedlichen Qualität der jeweiligen historischen Bedrohungslagen[18] unterschiedlich ausgebildet haben. Als Schutzmechanismus wirkt hierbei die grundrechtlich abgestützte rechtliche Beurteilung von Entscheiden, sei dies direkt (in Fällen der Beeinträchtigung durch staatliche Stellen) oder indirekt (in Fällen der Beeinträchtigung durch Private). Als Bestimmungsfaktoren für das Schutzniveau der zivilrechtlichen bzw. verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechte im Einzelfall werden im Folgenden der Stellenwert der Autonomie in der betreffenden Rechtskonstellation, die Personennähe oder auch "Distanz" zur Menschenwürde der involvierten Rechtsgüter, der Grad der Verfügungsmacht über diese Rechtsgüter sowie die Verantwortung für entgegenstehende Interessen bzw. Rechtsgüter ins Auge gefasst.

2. Bestimmungsfaktoren des Schutzniveaus der Persönlichkeitsrechte

Erster Faktor: Die Gewichtung der rechtlich garantierten Autonomie

[8] Das Zivilrecht misst der rechtlichen Autonomie eine zentrale Bedeutung bei. Dies zeigt sich zum einen im Stellenwert des Persönlichkeitsschutzes des ZGB, aber insbesondere auch in der konstitutiven Bedeutung der Privatautonomie für zivilrechtliche Rechtsgeschäfte.[19] Der persönlichkeitsrechtliche Schutz greift dort, wo die in Rz. 3 erwähnte grundsätzliche Gleichwertigkeit der Vertragsparteien offensichtlich nicht gegeben ist, etwa in Fällen der übermässigen Bindung (Verzicht auf Rechts- und Handlungsfreiheit, gänzliche oder zumindest sittenwidrige Selbstbeschränkung; Art. 27 Abs. 2 ZGB) oder der Übervorteilung ("offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung", herbeigeführt "durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern"; Art. 20 OR).[20] Von Bedeutung ist hier, dass unter Privaten sämtliche Parteien sich auf ihre je eigene Rechtspersönlichkeit und die damit verbundenen Persönlichkeitsrechte bzw. ihre Privatautonomie berufen können. Es bedarf daher weiterer Faktoren, um im Einzelfall eine Gewichtung vornehmen zu können.

[9] Im öffentlichen Recht wirkt die Privatautonomie (oder zumindest eine weitgehend analoge Befugnis zur Rechtsgestaltung) dort, wo gesetzliche Spielräume im Rahmen des öffentlichen Verfahrens ausgehandelt werden müssen. Sie findet ihren Ausdruck überdies im demokratischen Recht auf die Mitwirkung der von einem Entscheid Betroffenen - insbesondere im Anspruch auf rechtliches Gehör - und wird typischerweise in den politischen Rechten, im Bürgerrecht, in den Verfahrensgrundrechten sowie den prozessualen Rechten auf Gesetzes- und Verordnungsstufe konkretisiert.[21] Aufgrund der Rechtsbindung der Verwaltung entfaltet die persönliche Mitgestaltung allerdings einen geringeren Effekt und wird in der Regel im Rahmen der Abwägung im Einzelfall nicht so hoch gewichtet, wie dies in zivilrechtlichen Konstellationen der Fall ist. Genauer kommt in diesen Konstellationen den Persönlichkeitsrechten nur insofern Gewicht zu, als der Schutzbereich eines entsprechenden Grundrechts eröffnet ist (siehe Rz. 6).

Zweiter Faktor: Die Vergleichbarkeit der entgegenstehenden Interessen

[10] Im zivilrechtlichen Bereich stehen den privaten Persönlichkeitsrechten regelmässig ebenso private rechtlich geschützte Interessen gegenüber. Zwischen natürlichen Personen sind die beteiligten Rechtsgüter aufgrund des Letztbezugs auf die Menschenwürde grundsätzlich vergleichbar. Im öffentlich-rechtlichen Bereich steht das Persönlichkeitsrecht öffentliche Interessen gegenüber, wenn zuweilen auch in der Form von Grundrechten Dritter. Hier ist die Vergleichbarkeit der Rechtsgüter nicht in der selben Weise gegeben, soweit sich Einzelrechte und Kollektivrechte bzw. -Interessen gegenüberstehen. Die beiden Rechtspositionen sind aufgrund ihrer unterschiedlichen "Distanz" zur Menschenwürde aus verfassungsrechtlicher Sicht inkommensurabel (nicht direkt vergleichbar), weshalb zunächst eine normative Vergleichbarkeit hergestellt werden muss.[22]

[11] Aus dem selben Grund ist nach der hier vertretenen Auffassung die Vergleichbarkeit der Rechtsgüter auch dann nicht ohne Weiteres gegeben, wenn im Rahmen eines zivilrechtlichen Verhältnisses eine natürliche Person auf der Einen einer juristischen Person auf der anderen Seite gegenübersteht. In diesen Fällen stehen - ähnlich wie im öffentlichen Recht - den Einzelinteressen der natürlichen Person Kollektivinteressen der juristischen Person gegenüber. Ebenso wie im Fall von öffentlichen Interessen gründen die Rechte der juristischen Person als (private) Kollektivinteressen nicht direkt in der Menschenwürde und weisen daher nicht dieselbe Personennähe auf.

[12] Für den Schutz von Persönlichkeitsrechten hat die Herstellung normativer Vergleichbarkeit von entgegenstehenden Interessen nach der hier vertretenen Auffassung zur Folge, dass die Interessen nach den Grundwerten der Vrfassung auszurichten sind und das Schutzniveau daher stets im Hinblick auf die relative "Distanz" zur Menschenwürde zu bestimmen ist. Je näher ein Rechtsgut im Einzelfall der Menschenwürde bzw. je grösser in privatrechtlichen Fragen die Personennähe ist. Je grösser also seine Bedeutung für die Persönlichkeit der Betroffenen, desto höher ist das Schutzniveau - und damit das Abwägungsgewicht - dieser Position anzusetzen.

Dritter Faktor: Die Verfügungsmacht über die Rechtsgüter

[13] Schutzpflichten werden auch durch Konstellationen ausgelöst, in welchen die Betroffenen mangels Verfügungsmacht über das in Frage stehende Rechtsgut tatsächlich nicht in der Lage oder nicht rechtlich befugt sind, diesbezügliche Rechte wahrzunehmen. Dies kann beispielsweise aus rechtlichen Gründen der Fall sein, wenn Persönlichkeitsrechte von Dritten betroffen sind[23] oder wenn durch die Mitwirkung der Betroffenen der grundrechtliche Schutz bzw. der demokratische Schutzmechanismus der genügenden Rechtsgrundlage oder aber zwingende (Schutz-)Bestimmungen des Zivilrechts umgangen werden.[24] Der Sinn einer genügenden rechtlichen Grundlage (öffentliches Recht) sowie der zwingenden Bestimmungen (Zivilrecht) liegt gerade darin, gewisse Rechtsfragen der Disposition der Verwaltung bzw. der jeweils Betroffenen zu entziehen - etwa bei der Verhandlung über den Inhalt eines verwaltungsrechtlichen Vertrags oder eines sittenwidrigen Vertrags.[25] Aus tatsächlichen Gründen kann die Verfügungsmacht über Rechtsgüter beeinträchtigt sein, wenn die effektive Wahrnehmung von Persönlichkeitsrechten entscheidend erschwert ist. Zu denken ist insbesondere an Konstellationen, in denen die Verfügungsmacht durch Fremdbestimmung eingeschränkt ist.[26]

Vierter Faktor: Die Verantwortung für das entgegenstehende Rechtsgut

[14] Bereits Mitte des letzten Jahrhunderts wurde darauf hingewiesen, dass "auch im ausserstaatlichen Bereich des sozialen Lebens [sich] Macht ansammeln [kann], und [...] faktische Subordinationsverhältnisse entstehen [können], welche die individuelle Freiheit gefährden".[27] Die rechtliche Beurteilung solche Konstellationen von "staatsähnlichen Unterworfenheitsverhältnissen"[28] werden seither unter dem Stichwort der "Drittwirkung von Grundrechten" diskutiert. Diese Idee ist mittlerweile in Art 35. Abs. 3 BV verankert, der die staatlichen Behörden verpflichtet, dafür zu sorgen, "dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden". Es ist demnach nicht die Frage ob, sondern auf welche Weise die Grundrechte zwischen Privaten wirken.[29]

[15] Bei der Frage nach der Wirkung von Grundrechten zwischen Privaten wird gemeinhin zwischen zwei Varianten unterschieden: der direkten und der indirekten Drittwirkung.

  • Direkt wirken Grundrechte, wenn sich Private in zivilrechtlichen Prozessen gegenüber anderen Privaten direkt auf die Verfassung berufen können. Eine allgemeine direkte Drittwirkung von Grundrechten, quasi als eigene Wirkungs-"Schicht", wird in der Schweiz überwiegend abgelehnt. Die Bundesverfassung enthält indes im Sinne einer Ausnahme in Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV eine Schutzbestimmung zugunsten von Frauen, die in zivilrechtlichen Verhältnissen direkt angerufen werden kann.
  • Indirekt wirken Grundrechte, wenn sie im Rahmen der Anwendung von sog. nachrangigem Recht (wie beispielsweise Gesetzen) zwischen Privaten wirksam werden. Dies beschränkt den Spielraum zur Ausübung der Privatautonomie. Eine solche Wirkung der Grundrechte fordert Art. 35 Abs. 3 BV. Adressaten bleiben weiterhin die staatlichen Behörden ("sorgen dafür"). Sie tragen die umfassende Verantwortung für die Gewährleistung der Grundrechte.[30]

[16] Um indirekt wirken zu können, muss der an die staatlichen Behörden adressierte grundrechtliche Schutzgehalt in zivilrechtliche, für den Rechtsverkehr zwischen Privaten geltende Rechte und Pflichten übersetzt werden. Dies bedeutet, dass die grundrechtlichen Wertungen im Rahmen der Gewichtung von zivilrechtlichen Interessen transportiert werden müssen.[31] Die Übersetzungsleistung erfolgt über das zwingende Zivilrecht bzw. über dessen Auslegung und die damit verbundene Interessensabwägung durch Behörden und Gerichte.

[17] Private müssen - soweit sie nicht ausdrücklich per Verfassung oder Gesetz dazu verpflichtet werden und keine öffentlichen Aufgaben erfüllen - keine verfassungsrechtlichen Schutzpflichten erfüllen. Sie sind nur soweit an die Wirkung der Grundrechte gebunden, als dies der Gesetzgeber für sinnvoll bzw. "geeignet" für die Durchsetzung seiner Schutzpflichten im Sinne von Art. 35 Abs. 3 BV erachtet. Ihre Verantwortung kann sich daher nicht in einer grundrechtlichen Gewährleistungspflicht bezüglich der Persönlichkeitsrechte von anderen Privatpersonen äussern.

[18] Vielmehr nimmt sie aufgrund der Privatautonomie aller Beteiligten zunächst die Form einer Verantwortung für das Bestehen des Vertrags an: Auf der Rechtsfolgenseite äussert sich die Verantwortung von Privaten für fremde Persönlichkeitsrechte im Bereich des Zivilrechts darin, dass Rechtsgeschäfte, welche die Rechtspersönlichkeit der Gegenpartei verletzen, anfechtbar oder gar nichtig sowie haftungsbegründend sein können. Im ersten Fall, jenem der Anfechtbarkeit, liegt die Durchsetzung der Persönlichkeitsrechte bei der verletzten Partei, die eine entsprechende Klage einreichen muss. Anders sieht dies in jenen Fällen aus, da der "Kern" der Persönlichkeit verletzt ist. Ein solcher Vertrag wird vom Bundesgericht als sittenwidrig und damit nichtig qualifiziert. Nichtigkeit bedeutet, dass entsprechende Verträge ex tunc (von Anfang an) nichtig sind und entsprechende Rechtsgeschäfte deshalb "zu keinem Zeitpunkt rechtliche Wirkung entfalten"[32] und ist von Amtes wegen zu beachten.[33] Dadurch wird die verletzte Partei von der Obliegenheit der Durchsetzung entlastet, und die Gegenpartei implizit in die alleinige Verantwortung genommen.

[19] Zugleich aber zeigt sich die private Verantwortung für fremde Persönlichkeitsrechte auch in der Form einer rechtsökologischen Verantwortung für die Balance im Rahmen der von Zivil- und Privatrecht gebotenen Gleichwertigkeit der Rechtssubjekte,[34] mithin auch für das bestehen der Vertragsfreiheit als rechtlicher Institution; eine zu einseitige, belastende Wahrnehmung der eigenen Rechte auf Kosten Dritter wird eine Reaktion der staatlichen Institutionen im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten auslösen. Hier zeigt sich die strukturelle Verwandtschaft zu dem von öffentlichen Interessen getragenen grundrechtlichen Persönlichkeitsschutz doch sehr deutlich.

3. Zusammenfassung mit Blick auf das Datenschutzrecht

[20] Gemeinsam ist den privat- wie öffentlich-rechtlichen Schutznormen zugunsten der Persönlichkeit, dass sie den Entscheidungsspielraum der Beteiligten in gewissen persönlichkeitsrelevanten Bereichen einschränken. Gemeinsam ist ihnen überdies, dass die Tragweite dieser Beschränkung durch eine Abwägung der beteiligten privaten und öffentlichen Interessen erfolgt. Gemeinsam ist ihnen nach der hier vertretenen Auffassung zudem, dass das Gewicht, welches den Interessen im Rahmen der Abwägung beigemessen wird, jeweils an die Entfernung des geschützten Rechtsguts zum Kern des jeweiligen Persönlichkeitsrechts (der privatrechtlichen, gleichwertigen Rechtsfähigkeit bzw. der verfassungsrechtlichen Menschenwürde) der beteiligten Personen gekoppelt ist. Zu berücksichtigen ist schliesslich die Frage, ob durch eine grundsätzlich rechtmässige Form der Beschränkung von Persönlichkeitsrechten der Betroffenen (z.B. eine Einwilligung) Rechte beschränkt werden, über welche diese rechtlich nicht verfügen dürfen oder können (z.B. eine Einwilligung in eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit). Zusammenfassend sind demnach in beiden Bereichen die folgenden Schutzparameter im Spiel:

  • Die bisherige rechtliche Antwort auf eine latente Bedrohungslage in Bezug auf die Persönlichkeit in dem betreffenden Rechtsgebiet.
  • Die Vergleichbarkeit der beteiligten Persönlichkeitsrechte bezüglich ihrer relativen "Distanz" zur gleichwertigen Rechtsfähigkeit bzw. zur Privatautonomie und über diese zu den Persönlichkeitsrechten und schliesslich zum verfassungsrechtlichen Schutzbereich der Menschenwürde.
  • Die rechtliche und tatsächliche Verfügungsmacht der Parteien über die Schutzgüter der beteiligten Persönlichkeitsrechte.
  • Der Grad und die Rechtsqualität der Verantwortung, welcher den Parteien in Bezug auf die jeweils entgegenstehenden Persönlichkeitsgüter überbunden wird.

[21] Erst der durch die Grundrechte vermittelte Freiraum der Autonomie bzw. der Privatheit ermöglicht es dem Einzelnen, sich selbständig zu entwickeln und als eigenständiges Individuum in die gemeinsame Staats- und Marktgestaltung einzubringen. Eine wichtige Funktion der mittelbaren Wirkung von Grundrechten ist daher jene, die soziale, wirtschaftliche und politische Macht von Menschen zu begrenzen und miteinander kompatibel zu gestalten. Es ist dabei im eigenen Interesse der Gesellschaft, soweit sie die Funktionalität des Rechtsstaats nicht gefährden will, den elementaren Grundrechtsgehalten auch zwischen Privaten auf eine Art und Weise Wirkung zu verleihen, die deren zivilrechtliche Durchsetzung rechtlich und tatsächlich ermöglicht.[35]

[22] Aus dieser Perspektive ist der Kern der Persönlichkeitsrechte, wie er sich beispielsweise als Teilgehalt der Sittenwidrigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 OR zeigt, auch im privaten Bereich unantastbar und ihr absoluter Schutz verfassungsrechtlich abgesichert. Aus der Unantastbarkeit folgt die Nichtigkeit solcher Rechtsgeschäfte (oder umgekehrt, je nach Perspektive). Wiederholte oder gar systemische Verletzungen des geschützten Bereichs lösen schliesslich grundrechtliche Schutzpflichten aus, und die darauffolgenden Regelungen schränken wiederum die Privatautonomie und damit die Persönlichkeitsrechte von den jeweils strukturell überlegenen Rechtssubjekten ein. Eine Respektierung der Rechte Dritter nach dem "Gebot der Schonung"[36] durch die Rechtssubjekte kann solche verfassungsrechtlich gebotenen Ordnungseingriffe vorwegnehmen und eine zunehmende "Verrechtlichung" verhindern. Im Sinne einer rechtsökologischen Obliegenheit trifft damit auch die privaten Parteien zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte eine Verantwortung[37] für die Wirksamkeit der Persönlichkeitsrechte Dritter.

[23] Im Bereich des Datenschutzrechts zeigt sich dieser Ansatz beispielsweise darin, dass Parteien, die über einen bedeutenden Informations- oder Machtvorsprung verfügen, die dazu verwendet werden können, die Persönlichkeitsrechte der Gegenpartei entscheidend einzuschränken (etwa durch Verwendung von AGB), gut daran tun (a) im Rahmen ihrer Informationspflicht Gegenparteien in einer Weise zu informieren, die das Informationsgefälle auf ein vertretbares Mass reduziert und (b) bei der Ausgestaltung der eigenen Position die Rechtspersönlichkeit der Vertragspartner in einer Weise zu respektieren, die eine Einigung von vertretbarer Ausgewogenheit entstehen lässt. Eine Missachtung dieser Obliegenheit kann eine Empfehlung durch den EDOEB[38] oder den Erlass von Schutznormen auslösen. Ab dem 25. Mai 2018 drohen mit Inkrafttreten der DSGVO bei Auslandberührung mit dem EU-Raum neu auch Sanktionen in der Form von Bussen.[39]


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  1. OFK-Biaggini, Art. 35 BV, Rz. 2 u. 21. ↩︎

  2. Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Abhandlungen zum schweizerischen Recht ASR, Heft 360, Bern 1964, S. 85 ff. ↩︎

  3. Siehe bei Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Abhandlungen zum schweizerischen Recht ASR, Heft 360, Bern 1964, S. 151 ff. m.w.H.; ebenso Peter Saladin, Grundrechte im Wandel - Die Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts zu den Grundrechten in einer sich ändernden Umwelt, Bern 1970, S. 108; "[...] der durch Art. 27/28 ZGB und Art. 49 OR gewährleistete Persönlichkeitsschutz deckt sich in seiner Zielsetzung mit der verfassungsmässigen Garantie persönlicher Freiheit in ihrem weiten Sinn". ↩︎

  4. BSK ZGB I - Andreas Meili, Art. 28 ZGB N 5; Regina E. Aebi-Müller, II. Personenrecht /Die "Persönlichkeit" im Sinne von Art. 28 ZGB, in: Thomas Geiser/ Thomas Koller/ Ruth Reusser/ Hans Peter Walter/ Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, - Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht, Bern 2002, S. 101f.; Peter Saladin, Grundrechte im Wandel - Die Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts zu den Grundrechten in einer sich ändernden Umwelt, Bern 1970, S. 107; "Die persönliche Freiheit - im Sinne der körperlichen Integrität und Bewegungsfreiheit wie in dem einer Garantie menschlicher Würde - wird im Verhältnis unter Privaten allgemein durch Art. 27/28 ZGB gewährleistet". ↩︎

  5. Zum Begriff OFK-Biaggini, Art. 35 BV, Rz. 4; zur historischen Entwicklung Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Abhandlungen zum schweizerischen Recht ASR, Heft 360, Bern 1964, S. 163 ff. ↩︎

  6. Regina E. Aebi-Müller, II. Personenrecht /Die "Persönlichkeit" im Sinne von Art. 28 ZGB, in: Thomas Geiser/ Thomas Koller/ Ruth Reusser/ Hans Peter Walter/ Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, - Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht, Bern 2002, S. 113 ff. ↩︎

  7. Zum forum internum als Kern absoluter Privatheit siehe Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 172 ff. m.w.H.; zur Umschreibung als "absolut geschützter Kernbereich privater Lebensgestaltung" im deutschen Recht siehe das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Begründung des Grundrechts "auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme", BverfGE 120, 274, Rz. 270 ff. ↩︎

  8. Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zweite, durch Verweisungen auf das Zivilgesetzbuch und etliche Beilagen ergänzte Auflage, Bern 1914, S. 48. ↩︎

  9. Im Einzelnen siehe CHK-Aebi- Müller, Art. 1-456 ZGB, Art. 28 ZGB, Rz. 10-28; BSK ZGB I - Andreas Meili, Art. 28 N 17; eine ähnliche (etwas kürzere) Liste findet sich bereits bei Eugen Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf eines schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zweite, durch Verweisungen auf das Zivilgesetzbuch und etliche Beilagen ergänzte Auflage, Bern 1914, S. 48 ff.; i.e. Verschiedenheiten des Geschlechts, der Konfession, des Standes und des Berufes sowie Fragen der Ehre. ↩︎

  10. Jean Nicolas Druey, Der Kodex des Gesprächs - Was die Sprechaktlehre dem Juristen zu sagen hat, Baden-Baden 2015, S. 243. ↩︎

  11. Zur Gewichtung von Rechten durch Verknüpfung mit Rechtsnormen, die eine besonders hohe demokratische und rechtsstaatliche Legitimation aufweisen siehe Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 84 f. ↩︎

  12. Zum öffentlichen Interesse an der individuellen Autonomie Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 171 ff.; siehe auch nachfolgend Ziff. 13 ↩︎

  13. Dazu Eva Maria Belser, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, Diss. Univ. Fribourg 2000, S. 55 ff. ↩︎

  14. Zur Bedeutung der Würdegarantie siehe OFK-Biaggini, Art. 7 BV, Rz. 4 ff. m.w.H. ↩︎

  15. Zur Wirkung der Menschenwürde zwischen Privaten siehe Philippe Mastronardi, St. Galler Kommentar zu Art. 7 BV, Rz. 36. ↩︎

  16. Zum Begriff siehe Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 40 m.w.H. ↩︎

  17. Dazu im Einzelnen Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 43; Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar zu Art. 10 BV, Rz. 7 ff. ↩︎

  18. Zur Bedeutung für die Entwicklung der Grundrechte Jörg Paul Müller, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Daniel Thürer/ Jean-François Aubert/ Jörg Paul Müller (Hrsg.) unter Mitarb. von Oliver Diggelmann, Verfassungsrecht der Schweiz - Droit constitutionnel suisse, Zürich 2001, S. 625; René Rhinow/ Markus Schefer/ Peter Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3., erweiterte und aktualisierte Auflage, Basel 2016, Rz. 956; für die zivilrechtliche Entwicklung siehe Heinz Hausheer/ Regina E. Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage, Bern 2016, Rz. 10.11 f. ↩︎

  19. Dazu ausführlich Eva Maria Belser, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, Diss. Univ. Fribourg 2000, S. 50 f. ↩︎

  20. Zum Verhältnis zwischen den beiden Bestimmungen siehe BSK ZGB I - Claire Huguenin /Christophe Peter Reitze, Art. 27 N 8 f. ↩︎

  21. Als geradezu idealtypisches Beispiel sei hier das Individualisierungsprinzip genannt, das bei der Bemessung des individuellen Bedarfs im Rahmen der sozialen Hilfe zur Anwendung gelangt; siehe dazu Guido Wizent, Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit – ein Handbuch, Basel/St. Gallen 2014, S. 251 ff.; Iris Schaller Schenk, Das Individualisierungsprinzip - Bedeutung in der Sozialhilfe aus verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Perspektive, Zürich/St.Gallen 2016, passim; Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 41 ff. ↩︎

  22. Siehe Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 64 ff. ↩︎

  23. Siehe den Hinweis bei Wolfgang Hoffmann-Riem, Rechtliche Rahmenbedingungen für und regulative Herausforderungen durch Big Data, in: Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.), Big Data - Regulative Herausforderungen, Baden-Baden 2018, S. 42. ↩︎

  24. Beispielsweise im Falle der Einwilligung in die Bearbeitung von besonderen Personendaten, für die eine gesetzliche Grundlage fehlt; dazu im Einzelnen Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 235 f. ↩︎

  25. Zum Grundsatz, dass im Rahmen des Abschlusses von verwaltungsrechtlichen Verträgen den Betroffenen keine Zusagen "abgepresst" werden dürfen, für die keine gesetzliche Grundlage besteht, siehe Pierre Tschannen/ Ulrich Zimmerli/ Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, S. 352.; ausführlich zur Problematik im Rahmen der Einwilligung in die Bearbeitung von besonderen Personendaten Philip Glass, Die rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, S. 228 ff. ↩︎

  26. BSK ZGB I - Claire Huguenin /Christophe Peter Reitze, Art. 27 N 10 ff. ↩︎

  27. Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Abhandlungen zum schweizerischen Recht ASR, Heft 360, Bern 1964, S. 22 f.; zur damals aufkeimenden Drittwirkungsdiskussion siehe S. 161 ff. ↩︎

  28. OFK-Biaggini, Art. 35 BV, Rz. 21. ↩︎

  29. OFK-Biaggini, Art. 8 BV Rz. 33. ↩︎

  30. Zum ganzen OFK-Biaggini, Art. 35 BV, Rz. 18. ↩︎

  31. Siehe dazu Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 85. ↩︎

  32. Eva Maria Belser, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, Diss. Fribourg 2000, S. 439 f. ↩︎

  33. Eva Maria Belser, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, Diss. Fribourg 2000, S. 440 f.; BSK ZGB I - Claire Huguenin /Christophe Peter Reitze, Art. 27 N 18 ff., eintretend für eine flexible Nichtigkeit, deren Rechtsfolgen anhand des Zwecks der jeweils verletzten Schutznorm bestimmt werden (N 21). ↩︎

  34. Zur rechtsökologischen Sicht siehe Jean Nicolas Druey, Der Kodex des Gesprächs - Was die Sprechaktlehre dem Juristen zu sagen hat, Baden-Baden 2015, S. 401 f.; "Rückwirkungen erfordern die Selbstbeschränkung in der Beanspruchung der Welt im Sinne eines Selbstschutzes" (S.401). ↩︎

  35. Philip Glass, Die Rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Diss. Basel, Zürich /St. Gallen 2017, S. 171 ff. m.w.H. ↩︎

  36. Jean Nicolas Druey, Der Kodex des Gesprächs - Was die Sprechaktlehre dem Juristen zu sagen hat, Baden-Baden 2015, S. 402; "Massgebender Gesichtspunkt ist die Symbiose selber, die Erhaltung des Partners". ↩︎

  37. Oder gar eine moralische Verpflichtung, wie sie der franziskanische Mönch Luca Pacioli Ende des 15. Jh. für die doppelte Buchführung postulierte; dazu (und im Weiteren überblicksartig zu Blockchains und Vertrauensbildung) Michael J. Casey /Paul Vigna, In Blockchain we Trust, Technology Review, Vol. 121 No. 3 May/June 2018, S. 12. ↩︎

  38. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte ist gemäss Art. 29 DSG befugt, bei Verdacht auf einen Systemfehler Abklärungen vorzunehmen und Empfehlungen bezüglich der untersuchten Datenbearbeitungen abzugeben. Der Beauftragte ist zudem befugt, seine Empfehlungen bis vor Bundesgericht weiterzuziehen; so beispielsweise BGE 136 II 508 (Logistep). ↩︎

  39. Siehe dazu die Infopage des EDOEB zur DSGVO und ihren Auswirkungen auf die Schweiz. ↩︎