Thema: Anforderungen an eine rechtmässige Überwachung durch Sozialversicherer, Sozialhilfe, Privatversicherer und Arbeitgeber

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Notizen zur Tagung der Universität Basel vom 1. Dezember 2017

Ausgehend vom EGMR Urteil Vukota-Bojic gegen die Schweiz vom 18. Oktober 2016 (Nr. 61838/10) ^[1] untersuchten die Referenten die Rechtslage zur Überwachung von Leistungsempfängern verschiedener staatlicher Sozialversicherungen und -einrichtungen.
Kern des Entscheides ist jene Passage, in der das Gericht die kumulativen Voraussetzungen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen aufzählt und sowohl die zur Begründung angeführten gesetzlichen Grundlagen als auch die zugehörige gerichtliche Praxis bemängelt.^[2]

• Weder die gesetzlichen Grundlagen noch die entsprechende gerichtliche Praxis würden klare Vorgaben für die Anordnung und die Beaufsichtigung von Überwachungsmassnahmen bereithalten.
• Ebenso wenig enthielten die genannten Rechtsgrundlagen Bestimmungen über die maximal zulässige Dauer von Überwachungsmassnahmen oder die Möglichkeit einer Anfechtung vor Gericht.
• Auch nicht klar geregelt seien die zu befolgenden Bearbeitungsprozesse, wenn Daten gespeichert, verwendet, weitergegeben oder gelöscht bzw. zerstört würden.

Als Reaktion auf das Urteil soll das ATSG revidiert werden. Neu wird Art. 43a ATSG die Überwachung regeln. Der aktuelle Entwurf des Artikels ist nachfolgend aufgeführt.

Art. 43a ATSG (Entwurf)^[3]
Observation

1 Der Versicherungsträger kann eine versicherte Person verdeckt observieren und dabei Bildaufzeichnungen machen, wenn:
a. aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass diese Person unrechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht; und
b. die Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden.
2 Die versicherte Person darf nur observiert werden, wenn sie sich:
a. an einem allgemein zugänglichen Ort befindet; oder
b. an einem Ort befindet, der von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar ist.
3 Eine Observation darf an höchstens 20 Tagen inner
halb von drei Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden.
4 Der Versicherungsträger kann Spezialistinnen und Spezialisten mit der Observation beauftragen.
5 Spätestens vor Erlass der Verfügung über die Leistung informiert der Versicherungsträger die betroffene Person über den Grund, die Art und die Dauer der erfolgten Observation.
6 Konnten die Anhaltspunkte nach Absatz 1 Buchstabe a durch die Observation nicht bestätigt werden, so erlässt der Versicherungsträger eine Verfügung über den Grund, die Art und die Dauer der erfolgten Observation. Nach Rechtskraft der Verfügung vernichtet der Versicherungsträger das Observationsmaterial.
7 Der Bundesrat regelt
a. das Verfahren zur Festlegung der Zuständigkeit für die Anordnung der Observation beim Versicherungsträger;
b. das Verfahren zur Einsichtnahme des Observationsmaterials durch die versicherte Person;
c. die Aufbewahrung und die Vernichtung des Observationsmaterials.

Notizen zu den Vorträgen

Prof. Dr. iur. Markus Schefer

Überwachen - Schranken aus staats- und grundrechtlicher Sicht

Zur Einführung gab Prof. Schefer einen kurzen Überblick über die verfassungsrechtliche Problemlage rund um die Fragen der staatlichen Überwachung von Leistungsbezügern.

• Wichtig sei die Rückbesinnung auf die Funktion des Grundrechtsschutzes im Bereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts^[4], die darauf abziele, Bedingungen von elementarer Bedeutung für die Entfaltung der Persönlichkeit zu sichern.
• Die Schutzfunktion werde dabei durch die Identitätstiftende Wirkung der Grundrechte vorgegeben, welche den normativen Freiraum für persönliche Entwicklung präge.
• Dieser Freiraum dürfe allerdings nicht bloss für einzelne Individuen je für sich gelten. Vielmehr sei in der Debatte um die Einschränkung von individuellen Persönlichkeitsrechten die grundlegende gesellschaftliche Bedeutung geteilter rechtlicher Freiräume wieder vermehrt hervorzustreichen und als öffentliches Interesse in die Beurteilung einzubringen.
• Dieser gesamtgesellschaftliche Aspekt der individuellen Persönlichkeitsrechte sei keineswegs neu und in klassischen Freiheitsrechten wie der politischen Freiheit, der Meinungsfreiheit, oder der Versammlungsfreiheit verankert.

Prof. Dr. iur. Anne-Sylvie Dupont

Überwachen im Sozialversicherungsrecht – Was fordert der EGMR in der Entscheidung Vukota?

Im Anschluss warf Prof. Dupont einen Blick auf das Urteil, sein Umfeld und seine Wirkungen. Dabei strich sie zunächst die folgenden Punkte hervor:

• Aufgrund von Art. 68 UVG kommt der Handlung der Versicherung staatliche Qualität zu.

• Der Begriff der Privatsphäre kann auch Tatsachen erfassen, die ausserhalb von privaten Räumlichkeiten liegen.

• Durch die gezielte Speicherung von Überwachungsdaten einer bestimmten Person wird aus der normalen Strassenüberwachung eine qualifizierte Strassenüberwachung. Im besprochenen Fall wurde die Zielperson während insgesamt vier Tagen systematisch, absichtlich gefilmt, das Material wurde gespeichert, ausgesucht und einer Drittperson zur Beurteilung unterbreitet. Diese Beurteilung wurde schliesslich ohne die Mitwirkung der Betroffenen (rechtliches Gehör) als Entscheidgrundlage verwendet.

• Jeder Eingriff in die Privatsphäre ist rechtfertigungsbedürftig.

• Der Aspekt des überwiegenden Eingriffinteresses wurde im Urteil offen gelassen, da bereits die gesetzliche Grundlage als mangelhaft bewertet wurde. Im Einzelnen:

  • Gesetzliche Grundlagen sind grundsätzlich vorhanden (Art. 43 & 28 ATSG sowie Art. 96 UVG).
  • Die Zugänglichkeit der Grundlagen war unbestritten, die Betroffenen hatten die Möglichkeit, diese zu kennen.
  • Voraussehbarkeit bedeutet nicht Wissen um Ort und Zeitpunkt der Überwachung, sondern Klarheit über die Umstände und Bedingungen, die eine Überwachung erlauben; die rechtliche Grundlage muss umso präziser gefasst sein, je technischer ausgereift die Mittel sind, die eingesetzt werden sollen.
    • Im Gesetz gibt es indes keinen Hinweis auf die Möglichkeit, Bild- und Filmaufnahmen zu erstellen und verwerten.
    • Das Verfahren der Überwachung wird nirgends beschrieben, ebenso wenig Dauer und Rechtsmittel).
    • Das Gesetz enthält keine Hinweise auf verschiedene Aspekte der Datenbearbeitung, i.e. Erhebung, Speicherung, Zugriff, Weitergabe etc.

Prof. Dupont verwies sodann auf das Urteil des Bundesgerichts BGer 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017, indem das Gericht zum Schluss gelangte, dass Vukota auch im Bereich der IV gelte, dass aber das öffentliche Interesse an der Missbrauchbekämpfung die Notwendigkeit einer genügenden gesetzlichen Grundlage überwiege [sic!]. Sie bezweifle deshalb, dass die Rechtsprechung des EGMR in diesem Bereich viel bewirken werde, zumal die Art und Weise, wie das Bundesgericht hier den Grundsatz der Verhältnismässigkeit anwende, nicht neu sei.

Prof. Dr. iur. Thomas Gächter

Analyse des vorgesehenen Art. 43a ATSG

Zu einer ähnlichen Beurteilung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt auch Prof. Gächter im Rahmen seiner Analyse des geplanten Art. 43a ATSG.

Prof. Gächters Analyes ist in der Form eines Beitrags im Jusletter erschienen^[5] und wirft einige wichtige Fragen zum geplanten Art. 43a ATSG auf.

• Die Stellung der Observation als ultima ratio unter den einsetzbaren Methoden der Sachverhaltsermittlung werde durch die Formulierung in Art. 43a Abs. 1 Bst. b E-ATSG, wonach eine Observation bei der Annahme von konkreten Anhaltspunkten zulässig sei, wenn "die Abklärungen sonst [...] unverhältnismässig erschwert würden", relativiert. Es wohne dieser Formulierung eine neue "Effizienzabwägung" inne, die es so bisher nicht gegeben habe.^[6] Zudem sei nicht klar, wann ein "konkreter Anhaltspunkt" des unrechtmässigen Bezugs vorliege, das Bundesgericht lass zuweilen gar "ein schlechtes Gefühl bei der Abklärung" ausreichen.
• Die zulässigen Orte (vom öffentlichen Grund aus einsehbar) sowie die zulässigen technischen Mittel der Observation (u.a. auch GPS-Tracker) gehen über die Kompetenzen der Strafverfolgungsbehörden hinaus. Dies ohne Überprüfung durch ein Gericht (Richtervorbehalt).^[7] Damit gehe Art. 43a ATSG auch weiter als das Nachrichtendienstgesetz und widerspreche Art. 179quater StGB.

Art. 179quater StGB. Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich. / Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte

Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte

Wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt,

wer eine Tatsache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie auf Grund einer nach Absatz 1 strafbaren Handlung zu seiner Kenntnis gelangte, auswertet oder einem Dritten bekannt gibt,

wer eine Aufnahme, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie durch eine nach Absatz 1 strafbare Handlung hergestellt wurde, aufbewahrt oder einem Dritten zugänglich macht,

wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

• Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb nicht die Bestimmungen des Strafprozessrechts übernommen wurden, was zumindest die Verwertbarkeit der Erlangten Beweismittel sicherstellen würde.

Der aus rechtsstaatlicher Sicht wohl wichtigste Punkt (bzw. die "Pointe") betraf die bereits erwähnte Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Verwertung rechtswidrig erlangter Observationsergebnisse^[8]. Prof. Gächter kam hier zum Schluss, dass die bisher besprochenen Punkte irrelevant seien, wenn man diese Praxis des Bundesgerichts ins Auge fasse. Diese sei sehr kulant und stütze sich auch in Fällen, in denen nachweislich eine gesetzliche Grundlage für die Methode der Beweismittelerhebung fehle, auf eine Güterabwägung zwischen den Interessen der Betroffenen und dem Interesse am Missbrauchsschutz. Es sei hier die Güterabwägung aus Art. 28 ZGB in den öffentlich-rechtlichen Bereich transportiert worden und "passe dort nicht rein".
Durch die Praxis werde der Zweck bzw. die daraus fliessenden Schutzfunktionen des Verwertungsverbots, namentlich der Schutz des materiellen Rechts, der Schutz des Einzelnen sowie die Disziplinierung der Behörden, unterwandert. Schliesslich werde auch das Legalitätsprinzip dem (letztlich privaten) Interesse an der Bekämpfung missbräuchlicher Bezüge von Versicherungsleistungen untergeordnet.^[9] Eine mögliche Lösung wäre, so Prof. Gächter wenig erfreut, ins Gesetz reinzuschreiben, dass alle Beweise, die entgegen den Bestimmungen in 43a ATSG erlangt wurden, nicht verwertet werden dürften.

Prof. Dr. iur. Beat Rudin

Datenschutzrechtliche Aspekte der Überwachung

Prof. Rudin gab eine tour d'horizon der aktuellen Bestrebungen, das Datenschutzrecht zu revidieren. Er ging dabei insbesondere auf den Auslöser dieser Reformbemühungen ein, die neue Datenschutzgrundverordnung der EU. Im Anschluss wurden einige Grundsatzfragen und -probleme des Datenschutzrechts aufgeworfen, die durch die Reform in der aktuellen Fassung des Entwurfs, nicht beantwortet bzw. behoben werden.

• Anknüpfung am Personenbezug: ist dieser Angesichts der Singularisierung bzw. Zurechnung von Daten noch sachgerecht?
• Probleme der Interessen- bzw. Güterabwägung: Schwierigkeit, den konkreten Nutzen im Einzelfall gegen einen abstrakten Freiheitswert abzuwägen.
• Es fehlt ein "verfassungsrechtliches Leuchtfeuer", also ein in der Verfassung deutlich verankertes Datenschutzgrundrecht das über das Missbrauchsverbot in Art. 13 Abs. 2 BV hinausgeht. Insbesondere:
  • Frage des Kerngehalts des Datenschutzrechts
    * etwa "keine dauernde Intransparenz" oder "keine ungerechtfertigte Zweckänderung"?
  • Hinweis auf die parl. Initiative 14.413 NR Vischer zur Verankerung eines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung.

Prof. Dr. iur. Stephan Fuhrer

Grundlagen und Schranken der Überwachung in der Privatversicherung

Prof. Fuhrer stellte zunächst im Sinne eines Ausgangspunktes fest, dass Observation grundsätzlich eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte darstelle, die durch überwiegende private Gegeninteressen gerechtfertigt werden kann. Es stell sich daher zunächst die Frage, wessen Interessen hier als Rechtfertigungsgrund zum Tragen kommen könnten.

• Interessen des Versichertenkollektiv Dieser Begriff reflektiert ein altertümliches Versicherungskonzept, das so heute nicht mehr gilt. Insbesondere besteht zwischen den Versicherten kein gesellschaftliches Verhältnis. Der Begriff werde möglicherweise nach wie vor verwendet, um der Leistungsverweigerung im Einzelfall eine erhöhte Legitimation zu verleihen.
• private Interessen des Versicherers Im Bereich der Privatversicherung ist dies ein legitimer Interessenkomplex, der im Rahmen des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts in die Güterabwägung eingebracht werden kann.

Mit Bezug auf die mögliche künftige Anwendung von Art. 43a E-ATSG im Bereich der Privatversicherung und im Hinblick auf die Anforderungen, welche der EGRM im Entscheid Vukota aufgestellt hatte, strich Prof. Fuhrer die folgenden Punkte hervor.

• Wichtig sei zunächst, dass die Schadensmeldung durch die versicherte Person keine implizite Einwilligung in eine Observation mit enthalte.
• Der Anfangsverdacht bestehe im Verdacht des Versicherers, dass er im Sinne von Art. 40 ff. OR getäuscht worden sei. Die Observation dürfe nur einen solchen Verdacht erhärten (präventive Observation ist daher nicht zulässig).
• Die Verhältnismässigkeit sei weniger ein Thema, da Observationen sehr teuer wären und daher nur zum Einsatz gelangten, wenn das Interesse an der Aufdeckung eines Missbrauchs sehr hoch sei.
• Im privatrechtlichen Bereich sei die Praxis des Bundesgerichts zur Verwertung vertretbar, da zwischen Privaten keine gesetzliche Grundlage erforderlich sei.

Im Ergebnis würde Art. 43a E-ATSG wohl die Vorgaben des EGMR erfüllen. Heikle Punkte (die vermutlich vertraglich geregelt werden dürften; Anm. des Autors) seien die Verwendung von technischen Instrumenten zur Standortbestimmung, die fehlende Überprüfung durch Dritte (Gericht), der rechtmässig observierbare Bereich sowie die Möglichkeit, Kosten auf die versicherte Person zu überbürden.

Prof. Dr. iur. Kurt Pärli

Auswirkungen der EGMR-Entscheidung Vukota auf das Arbeitsrecht

Prof. Pärli eröffnete seinen Vortrag mit einigen allgemeinen Hinweisen zu den rechtlichen Hintergründen der Überwachung am Arbeitsplatz. Deren Grundlage liege im Interesse das Arbeitgebers, seine Instruktionsbefugnis durchzusetzen. Diesem gegenüber stünden öffentliche Interessen, wie namentlich der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmenden (Überwachung könne nachweislich die Gesundheit gefährden), die damit zusammenhängenden Gesundheitskosten sowie die Würde der Arbeitnehmer.^[10]

Das Berufsleben fällt unter Art. 8 EMRK,^[11] gerade der Arbeitsplatz ist der Ort, wo am meisten soziale Beziehungen geknüpft werden. Geschützt sind insbesondere private Telefongespräche^[12] sowie im Rahmen staatlicher Arbeitsverhältnisse private E-Mails^[13].

In Bezug auf den Entscheid Vukota v Schweiz stellte sich nun die Frage, ob dieser Entscheid auf privatrechtliche Versicherungsverhältnisse übertragbar sei. Gemäss Prof. Pärli sei die Wirkung im privatrechtlichen BEreich wohl begrenzt, immerhin könne man aus der korrespondierenden staatlichen Schutzpflicht die folgenden Grundsätze ableiten, die auch hier Geltung beanspruchten:

• Vukota verlange klare Regelung auf Unternehmensstufe, die Anlass und Durchführung von Überwachung am Arbeitsplatz in ähnlicher Weise regelten, wie dies im öffentlich-rechtlichen Bereich Gesetze bzw. Verordnungen tun würden.
• Das Gesetz müsse den Rechtsschutz gewährleisten und einen brauchbaren Rahmen für die faire Interessenabwägung zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden zur Verfügung stellen.

Im weiteren Verlauf des Vortrags konzentrierte sich Prof. Pärli auf den neueren Entscheid Barbelescu v Rumänien (2017). Ausgangspunkt dieses Urteils des EGMR war ein Verbot der privaten Nutzung der Geschäftsgeräte. Die Arbeitgeberin des Klägers kündigte diesem, nachdem er sich mit seinem Schwager am Telefon über Eheprobleme ausgetauscht hatte.

Die grosse Kammer des EGMR kam im Rahmen einer integrativen Auslegung von Art. 8 EMRK sowie unter Berücksichtigung eines Spielraums^[14], der den Staaten zusteht, zu folgendem Ergebnis:

• Er bejahte das Vorliegen einer positiven Pflicht bzw. einer Schutzpflicht des Staates gegenüber dem Kläger. Diese ergäbe sich aus der Art der privatrechtlichen Beziehung, welche in einem Arbeitsverhältnis und damit in einem Verhältnis der Unterordnung bestehe. Aus dieser Unterordnung des Arbeitnehmers ergibt sich der grundrechtliche Schutzbedarf.
• Grundsätzlich sei die Überwachung am Arbeitsplatz zulässig und das Instruktionsrecht des Arbeitgebers ein legitimer Grund dazu. Allerdings habe diese Überwachung verhältnismässig zu erfolgen. Das Recht müsse daher weniger einschneidende Folgen als die Kündigung vorsehen.
• Ein kompletter Verzicht auf Privatsphäre während der Arbeitszeit sei unzulässig.
• Das Verbot der privaten Nutzung von Geräten sage nichts aus über die Möglichkeit, dass diese Nutzung überwacht würde. Dies müsse in transparenter Weise kundgetan werden.

Prof. (FH) Peter Mösch Payot, lic. iur., LL.M.

Genügen die heutigen gesetzlichen Grundlagen in der kantonalen Sozialhilfe?

Prof. Mösch wies zum Einstieg in sein Referat darauf hin, das Überwachung bisher als eine grundsätzlich von den klassischen Regeln der Sachverhaltsermittlung gedeckte Form der Beweiserhebung angesehen wurde.^[15]

Verschaffe man sich einen Überblick über die gesetzlichen Grundlagen in den Kantonen, liessen sich drei Typen unterscheiden.

• Typus 1 Gesetze, die keine spezifische Grundlage für Observation enthalten (ZH)
• Typus 2 Gesetze, die eine Grundlage allgemeiner Art für Observation enthalten (LU)
• Typus 3 Gestze, die eine Konkrete Normierung für Observationen enthalten (BE; BL)

Zur Frage der Verhältnismässigkeit führte Prof. Mösch im Wesentlichen aus, das der Erhalt des Vertrauens der Bürgerinnen und Bürger in die Solidarsysteme ein berechtigtes öffentliches Interesse darstelle, aber viele mildere Mittel vorhanden seien, um den missbräuchlichen Bezug von Unterstützungsleistungen zu entdecken bzw. verhindern. Im Ergebnis verbleibe bloss ein kleiner Spielraum, in dem eine Überwachung verhältnismässig wäre.

RA Dr. iur. Pierre Heusser

Löschungsbegehren, Revisionsgesuche, Strafanzeigen Was Betroffene und deren Anwälte jetzt konkret tun können - und müssen

Dr. Heusser ging in seinem Referat insbesondere auf die Frage der Verhältnismässigkeit von Observationen ein, die von den Gerichten oftmals kursorisch oder gar nicht^[16] beurteilt würden.

• Insbesondere bei der Frage der "milderen Mittel" im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung müsse man genauer hinschauen, da solche oftmals denkbar seien.
• Auch sei davon auszugehen, dass in Fällen, da ein Anfangsverdacht bestehe, dieser den Voraussetzungen von Art. 148a StGB genügen werde und daher anstelle einer prozessual kaum abgesicherten verwaltungsrechtlichen Observation, eine solche im Rahmen der StPo durchzuführen sei. Dadurch würde auch die wichtige Trennung zwischen Sozialarbeit und Polizeiarbeit gewährleistet.
• Bei der Strafverfolgung müsse sodann der mögliche Ausgang einer Observation berücksichtigt werden. Bei Menschen ausländischer Herkunft könne es sein, dass die Deliktsdauer bzw. der Deliktsbetrag es nicht rechtfertigten, eine Untersuchung einzuleiten, die zu einer Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB führen könnte.

Zum Abschluss stellte Dr. Heusser einige bedenkenswerte Fragen in den Raum, so etwa jene, der Gleichbehandlung (weshalb nur Sozialleistungsempfänger observiert würden) oder die Frage, ob die Kantone im Hinblick auf das Polizeimonopols des Bundes berechtigt seien, ausserhalb der polizeilichen Tätigkeitsfelder typische polizeiliche Mittel wie die Observation oder das Tracking via GPS anzuordnen.

RA Dr. iur Philip Stolkin

Gastvortrag

Als Überraschungsgast mass schliesslich Dr. iur. Philip Stolkin (er hatte die Klägerseite im Entscheid Vukota vertreten) den Entwurf von Art. 43a ATSG an den nunmehr deutlich gemachten Vorgaben des EGMR. Es folgt eine grobe Skizze seiner Einschätzung.

• Art. 43a E-ATSG sei eine Blankettnorm, die insbesondere keine Überprüfungsmöglichkeit vorsehe und einen "subjektiver Anfangsverdacht" des Versicherers als Rechtfertigung für eine Überwachung genügen liesse.
• In der Praxis zeigen insb. die GB v CH Finma-Fälle, dass sobald ein Strafverfahren drohe, die Selbstbelastungsfreiheit greife.
• Zudem widerspreche die geplante Regelung sowohl Art. 140 StPO (verbotene Beweiserhebungsmethoden) als auch Art. 28 ATSG und laufe Gefahr, gegen Art. 6 EMRK zu verstossen.