Ein kurzes Essay über die Problematik der Güterabwägung unter den Bedingungen mehrdimensionaler Ungewissheit.

Staatliches Handeln unter Bedingungen der Ungewissheit

Was momentan mit diversen Grundrechten wie der Bewegungsfreiheit, der Versammlungsfreiheit, der Wirtschaftsfreiheit und einigen mehr geschieht (z.B. Religionsfreiheit: darf man in den Gottesdienst?), ist im Datenschutzbereich ein Dauerzustand: öffentliche Sicherheit und Ordnung hebeln Rechte aus (im Datenschutz insb. bei Überwachungen jeglicher Art). Und: man weiss selten, wie hoch die Risiken für die Öffentlichkeit oder Grundrechte von Dritten tatsächlich sind und wie wirksam die Mittel. Datenschutzbehörden begegnen dieser Unsicherheit regelmässig mit dem bewährten Mechanismus des "mildesten Mittels", d.h. eine Massnahme wird als rechtlich vertretbar angesehen, wenn alle erdenklichen sichernden Massnahmen innerhalb des Datenbearbeitungsprojekts ergriffen wurden.
Im Hinblick auf polizeiliche Überwachung des öffentlichen Raums[1] bedeutet dies beispielsweise eine zielführende Überwachung mit einer möglichst geringen Erfassung persönlicher Daten.
Etwa muss für die Durchführung einer Überwachung öffentliche Plätze zwecks Durchsetzung des social distancing[2] eine Auswahl getroffen werden zwischen Kameras, die einzelne Personen in identifizierbarer Weise aufnehmen (um ihnen nachträglich eine Busse zuzustellen, wie im Strassenverkehr bei Geschwindigkeitsüberschreitungen) und solchen, die lediglich eine Zählung der Anzahl Personen und der Einschätzung von Abständen zwischen diesen erlauben. Zudem ist es denkbar, Kameras mit Bewegungsmeldern auszustatten, damit nur dort aufgenommen wird, wo auch jemand ist.
Weiter kann der Zugriff auf das gespeicherte Videomaterial auf verschiedene Weise eingeschränkt werden. Die Bandbreite der möglichen Zugriffsberechtigungen reichen von einer Speicherung auf dem Aufnahmegerät (was für eine Echtzeitüberwachung offensichtlich nicht genügen wird) über die Anzeige der Daten auf Monitoren der zuständigen Polizeien bis hin zur Versendung der Daten an jene Patrouillen, die im Falle einer Zuwiderhandlung gegen die COVID-19-Verordnung 2 am schnellsten eingreifen können.
Aber zurück zu den anderen Grundrechten, die in diesen Zeiten empfindlich eingeschränkt werden. Es handelt sich insgesamt um eine mehrdimensionale Gefahrenlage, die verschiedene, auf komplexe Weise mit einander verbundene Rechtsgüter betrifft, deren Gefährdung und gegenseitigen Abhängigkeiten nicht mit einem zufriedenstellenden Grad an Gewissheit ermittelt werden können. Bemerkenswert an dieser Situation ist indes, dass sich die Wirksamkeit der getroffenen Massnahmen zumindest im Hinblick auf die Wahrung der öffentlichen Gesundheit bis zu einem gewissen Grad an Meldezahlen sowie an der Auslastung eines spezifischen Segments des Gesundheitssystems messen lässt. Man sieht beispielsweise, wie sich die "Kurve abflacht" oder dass in einigen Kliniken der befürchtete Ansturm ausgeblieben ist, bzw. die Intensivstationen insgesamt nicht übermässig belegt sind - und kann daraus schliessen, dass die ergriffenen Massnahmen wirksam sind. Hingegen lässt sich auf der anderen Seite nicht messen, was alternativ ohne Massnahmen geschehen wäre. Ein Blick nach Italien oder in die USA zeigt zumindest, dass der Ausgang katastrophal hätte ausfallen können, ein Blick nach Schweden zeigt aktuell ein anderes Bild, wenngleich lediglich der Besuch von Altersheimen sowie Versammlungen von mehr als 50 Personen verboten wurden.
In solchen Situationen der Ungewissheit in Bezug auf das Ausmass einer nachgewiesenen oder zumindest plausiblen Gefahr greift das rechtliche Vorsorgeprinzip, das ursprünglich für das Umweltrecht entwickelt wurde und mittlerweile in weiteren Bereichen des sog. Risikorechts[3] angewendet wird.[4] Das Prinzip kommt in Fällen von plausiblen Gefahren für wichtige Rechtsgüter zu tragen, insbesondere dann, wenn die Gefahr nachweislich oder auch nur vermutungsweise unwiederbringlichen Schaden anrichten kann. Ob ein Nachweis erforderlich ist oder ein plausibler Grad der Vermutung ausreicht, ist eine Frage der Rechtskultur, wobei im europäischen Rechtsraum tendenziell eher vorsichtiger agiert wird, als beispielsweise im US-Amerikanischen Recht.[5]
Eine solche Gefahr wird im Zweifelsfall als gegeben angenommen und im Rahmen der Entscheidungsfindung entsprechend bewertet. Seine Wirkungsweise zeigt das Prinzip beispielsweise an der eingangs erwähnten tendenziell höheren Argumentationsmacht von Sicherheitsbedenken bezüglich hochrangiger Rechtgüter wie Leben oder öffentliche Sicherheit und Ordnung gegenüber anderen Grundrechten in Situationen ungewisser Gefahrenlagen. Ein bemerkenswertes Dilemma wird in diesen Fällen durch die Möglichkeit begründet, dass eine übervorsichtige Einschätzung von Gefahren dazu führen kann, dass andere Rechtsgüter (oder ungewollt auch das zu schützende Rechtsgut selber) in ungerechtfertigter Weise geschädigt werden - was es zu vermeiden gilt. Mit anderen Worten darf die Fokussierung auf ein Schutzgut nicht dazu führen, dass die durch die ergriffenen Massnahmen begründeten Risiken für andere Schutzgüter zu wenig beachtet werden.[6]

Anwendung des Vorsorgeprinzips

In der aktuellen Situation wird das Vorsorgeprinzip zum Schutz des Lebens von Personen angewendet, deren Viruserkrankung einen schweren Verlauf nimmt und eine Hospitalisierung oder gar Intensivpflege erfordert. Es geht also nicht darum, die Ansteckung von Menschen zu verhindern um dadurch deren allgemeine Gesundheit zu schützen, als vielmehr um die Erhaltung von genügend medizinischen Kapazitäten, um das Leben von schwer erkrankten Personen zu retten. Ohne an dieser Stelle die Details ausbreiten oder gar Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen, kann die Argumentation des Vorsorgeprinzips hier am Beispiel der Problematik um die klinischen Beatmungsgeräte wie folgt zusammengefasst werden.

  1. Es besteht das Risiko, dass eine ungehinderte Verbreitung des Coronavirus die medizinischen Notfallkapazitäten des Gesundheitssystems überlasten wird.
  2. Aus dieser Überlastung ergäbe sich die Gefahr, dass Menschen, die bei ausreichender medizinischer Betreuung überlebt hätten, sterben würden. Diese Situation wird dadurch verschärft und die Gefahr akzentuiert, dass die benötigte medizinische Betreuung nicht trivialer Natur ist, einige Wochen dauern kann und bei einer signifikanten Zahl von Fällen eine intensivpflege mit Spezialgeräten erfordert, die wiederum nur in begrenzter Anzahl vorhanden sind.
  3. Die Anzahl der zur Verfügung stehenden Spezialgeräte ist bekannt bzw. kann ermittelt werden. Ungewiss ist, wie viele Menschen ein solches Gerät über welchen Zeitraum hinweg benötigen werden. Je nachdem in welches Land man schaut, sind es mehr oder weniger. Die Faktoren, welche diese Unterschiede erklären würden, sind offenbar noch nicht hinreichend erforscht, um für verschiedene Szenarien von social distancing genaue Prognosen zu ermöglichen.
  4. Ziel von Massnahmen muss es daher sein, das beeinflussbare Element, also die Anzahl der Personen, die in einem gegebenen Zeitraum ein Spezialgerät benötigen werden, soweit wie möglich zu reduzieren - in der Hoffnung, dass diese Reduktion ausreichend ist, damit über die gesamte (ebenfalls ungewisse) Zeitdauer der Pandemie zu jedem Zeitpunkt genügend Spezialgeräte zur Verfügung stehen.
  5. Da viele Faktoren der Ausbreitung sowie der Gefährlichkeit des neuen Coronavirus noch nicht hinreichend bekannt sind, wird vorsorglich und als unter diesen Umständen mildestes, nachweislich wirksames Mittel wird ein Paket von zeitlich gestaffelt zunehmend eingreifenden Massnahmen verordnet.
  6. Der trade-off besteht darin, dass wichtige verfassungsrechtliche Schutzgüter wie die persönliche Freiheit und die Wirtschaftsfreiheit unter signifikanten und mit der Zeit zunehmenden Druck geraten.
Fortlaufende Abwägung zwischen den betroffenen Rechten

Aus dieser Kurzdarstellung lassen sich einige Schlüsse darüber ziehen, wie das weitere Vorgehen aus rechtlicher Sicht zu beurteilen ist. Von zentraler Bedeutung ist hierbei, dass die Setzung und Durchsetzung von Notrecht auf einer akuten und nachweisbaren Gefahr für das verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgut des Lebens von Personen basiert, die erkranken und hospitalisiert werden müssen. Lehre und Rechtsprechung gewichten das Leben als verfassungsmässig geschütztes Rechtsgut im Vergleich zu anderen geschützten Rechtspositionen als sehr hoch - zuweilen als Kerngehalt - ein.[7] Zugleich sind aber der Gehalt und die Wirksamkeit anderer Rechte soweit wie möglich zu gewährleisten.[8] Der trade-off darf sich also immer nur auf ein - aufgrund der vielen Ungewissheiten sehr schwierig zu bestimmendes - notwendiges Minimum beschränken. Dies erfordert eine fortlaufende Lagebeurteilung, wie sie denn auch vom Bundesrat vorgenommen und kommuniziert wird.
Das konkrete Verhältnis der tatsächlich eintretenden Belastungen der verschiedenen betroffenen verfassungsmässigen Rechte ist das Resultat rechtlicher Abwägungen und Entscheidungen durch den Bundesrat, die in der COVID-19-Verordnung 2 festgelegt sind. Daher müssen aus Sicht des Verfassungsrechts sämtliche Schritte zur Änderung dieses Verhältnisses ebenso rechtlich begründet werden. Eine Begründung muss hierbei entweder die jeweils signifikante Abnahme der Gefahr für das Leben von Betroffenen bzw. eine signifikante Zunahme der Gefahr auf der Seite der unter Druck geratenen Grundrechte plausibilisieren. Namentlich dürfen die Überlebenschancen für Betroffene, die medizinische Betreuung benötigen, durch eine Lockerung der Massnahmen nicht unnötig und übermässig gefährdet werden. Allerdings kommt hier erschwerend hinzu, dass im Hinblick auf die Wahrung der anderen Rechtsgüter - wiederum im Sinne des Vorsorgeprinzips - unter gewissen Umständen ein gewisses Risiko eingegangen werden darf bzw. muss.

Ansätze zur Neuausrichtung der Balance

Um diese Balance zwischen den Grundrechten der Bevölkerung insgesamt und dem durch die Massnahmen geschützten, unter den gegebenen Umständen als höherwertig eingestuften Rechtsguts des Lebens der konkret Betroffenen anzupassen, müssen verschiedene Aspekte beachtet werden.
Erstens kann sich eine Lockerung der Massnahmen an neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen in Bezug auf die oben unter Punkt 5 erwähnten ungewissen Faktoren der Verbreitung und Gefährlichkeit des Virus orientieren.
Zweitens sollte eine Zunahme der medizinischen Kapazitäten in die Abwägungsrechnung einfliessen. Durch eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, auch im Falle einer erneuten Zunahme der Ansteckungen eine ausreichende medizinische Betreuung zu erhalten, würde die Gefahr für das Leben von Betroffenen sinken. Dies würde die Abwägungsgleichung entsprechend hin zu den anderen Grundrechten verschieben.
Drittens muss gemäss Punkt 6 mit zunehmender Dauer der Massnahmen von einer zunehmenden Belastung für die durch die Massnahmen betroffenen grundrechtlichen Schutzgüter wie etwa der freien wirtschaftlichen Entfaltung ausgegangen werden. Dies kann dazu führen, dass die Folgen der beschlossenen Massnahmen mit der Zeit durch die stützenden Massnahmen der Bundesbürgschaften des Bundes nicht mehr in genügender Weise abgemildert werden.
Viertens muss man sich stets vor Augen halten, dass eine frühzeitige, sachlich nicht begründbare Lockerung der Massnahmen eine Verletzung der durch diese Massnahmen geschützten verfassungsrechtlichen Rechtgüter und damit einen unrechtmässigen Eingriff in das Grundrecht auf Leben der Betroffenen darstellen kann.
Von Bedeutung ist schliesslich, das es sich bei den kommenden Anpassungen um rechtliche Entscheidungen handelt, welche von den hierzu ermächtigen Behörden vorzunehmen sind. Neben dem Bundesrat wird auch das Parlament durch die Bundesverfassung ermächtigt, unter bestimmten Umständen Bundesgesetze für dringlich zu erklären und sofort in Kraft zu setzen.[9] Allerdings erscheint etwas unklar, ob vom Vorliegen einer Notlage bzw. von "Dringlichkeit" im rechtlichen Sinne ausgegangen werden kann, wenn die Gefahren für die verschiedenen Grundrechte, die sich aus einer bestehenden Notlage ergeben, bereits durch die Notverordnungen des Bundesrates in vertretbarer Weise austariert werden. Dass diese Frage im Verhältnis zwischen Bund und Kantonen nicht geklärt ist, zeigte sich etwa, als der Kanton Tessin ein Einkaufsverbot für Senioren erliess.


Foto: Max Kleinen, Bern (via Unsplash)


  1. So z.B. in den Kanton Genf und Aargau. ↩︎

  2. offiziell "soziale Distanz" vgl. Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (SR 818.101.24; Stand am 9. April 2020), Art. 6 Abs. 4, Art. 7 Bst. b Ziff. 4, Art. 7d Abs. 1 und Art. 10c Abs. 2. ↩︎

  3. Zum Begriff Hettich, Kooperative Risikovorsorge – regulierte Selbstregulierung im Recht der operationellen und technischen Risiken, Zürich 2014, S. 17. ↩︎

  4. Dazu Marti, Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht am Beispiel der internationalen, europäischen und schweizerischen Rechtsordnung, Genf 2011, S. 161 ff. ↩︎

  5. Siehe dazu die Gegenüberstellung der US-Amerikanischen und der Europäischen Rechtsauffassungen bei Sunstein, Laws of Fear - Beyond the Precautionary Principle, Cambridge Unniversity Press 2005, S. 18 f. ↩︎

  6. sog. trade-off neglect; vgl. Sunstein, Laws of Fear - Beyond the Precautionary Principle, Cambridge Unniversity Press 2005, S. 46. ↩︎

  7. Dazu Biaggini, Orell Füssli Kommentar zur BV, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 2017, Art. 10 BV, Rz. 11 ff. ↩︎

  8. Zum Abwägungsmechanismus der erhaltenden Optimierung von Rechtspositionen siehe Glass, Die rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der Schweiz, Zürich/St. Gallen 2017, S. 20 f. ↩︎

  9. Vgl. Art. 165 BV, der für dringliche Gesetzesbestimmungen ohne Verfassungsgrundlage von einer Befristung auf 1 Jahr ausgeht und eine nachträgliche Annahme durch das Stimmvolk ermöglicht; Biaggini, Orell Füssli Kommentar zur BV, überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich 2017, Art. 165. ↩︎